商法的诞生

传统社会中由于商品经济与封建皇权之间的冲突，皇帝一般采取“重农抑商”的政策，商人一直处于无法之商的地位，即法律中并没有关于如何保护正当商业经营的具体规定和相关制度保障。晋商在近代的坍塌，除了自身的体制、管理等因素外，重要的一个原因就是其“无法之商”的地位。中国传统法律“以礼入法”的特点，造成了中国法律系统的“民刑不分”，清代制定的《大清律例》即是以刑法为主的法律。传统社会的民事纠纷基本上以调解达到息诉的目的。以农业经济为基础的宗族和礼法社会，不需要制定详尽的民事法律。民事法律涉及的商事纠纷通常由会馆、公所等组织处理，经营活动则主要靠商事习惯及伦理道德来调节。马克斯·韦伯说：“在中国，由于缺乏一种形式上受到保证的法律和一种理性的管理与司法，加之存在着俸禄体系和根植于中国人的‘伦理’里、而为官僚阶层与候补官员所特别保持的那种态度，所以不能产生西方所特有的理性的企业资本主义。”他还进一步指出，现代资本主义之所以不能在中国各项制度的基础上运行，乃是因为“资本主义经营所需要的法律形式和社会学基础在中国的经济中都付之缺如”。可以说中国在社会制度和商法方面的传统与资本主义格格不入。20世纪初年在西方经济侵略的刺激下，清朝从官方到民间才逐步形成经济立法的意识。

一、晚清商法的制定

晚清商法的制定是1894年甲午战争刺激的直接产物。根据甲午战争后所签订的《马关条约》，列强开始取得在中国开设工厂的特权，中国民族工业受到巨大冲击，士商纷纷要求“设厂自救”，迫使清政府不得不考虑民营工业的合法性。光绪二十七年（1901），刘坤一、张之洞联名呈递奏折，说明制定商律与抵御外侮的关系，说：“欧美商律最为详明，其国家又多方护持，是以商务日兴。中国素轻商贾，不讲商律，于是市井之徒，苟图私利，彼此相欺，巧者亏逃，拙者受累，以故视集股为畏途，遂不能与洋商争衡。”李鸿章也认为：“泰西各邦，皆有商律专以保护商人，盖国用出于税，税出于商，必应尽力维持，以为立国之本。”李鸿章显然已意识到仿行西方，通过立法来保护商人，对维持国家税收的极端重要性。新设立的商部也多次上奏，强调要立即拟订商律。上海预备立宪公会则更为具体地阐明了中国没有商法的弊病：“一则华商与洋商贸易，洋商有法律保护，而华商无之，故动受洋商之欺抑；二则华商与华商贸易，彼此无一定之法律规则，故常有不公平之结果，致失信用而妨经济。”

1901年开始的“新政”，就是仿效西方颁行经济法规的行动。清政府特意指派载振、袁世凯、伍廷芳“先订商律，作为则例。俟商律编成奏定后，即行特简大员，拟办商部”。1903年7月商部成立后，加快了制定商律的进程。1904年1月，商律中的《公司律》及卷首的《商人通例》编成，旋即由清廷颁布施行。《商人通例》共九条，系清末政府确定商人身份、规定商人从事商业活动的原则性法规。《公司律》是清末政府规定各种公司的设立、组织、活动以及股东权利义务的法规。《商人通例》及《公司律》基本是仿造日本的商法体系，同时采取德国公司法的内容，为清末商人创办公司和经营工商业提供了一定的法律保障，同时也为解决商事诉讼提供了一定的法律依据，是中国司法史上的一个破天荒之举。清政府又于1906年4月颁布了《破产律》，该律共分九节六十九条，它以自愿破产为原则，对呈报破产、清理资产、债主会议、清算账目、处理资产、清偿展限等均作出了明确规定，而且赋予商会在宣告破产程序中的重要作用，即规定清理破产的具体事宜由所在地商会公选董事处置。这部《破产律》是我国历史上的第一个破产法规。除此之外，清末制定的经济法规还有1904年的《商标注册试办章程》、《商会简明章程》，1906年的《奖给商勋章程》、《出洋赛会章程》，1908年的《大清银行则例》等，共包括10余类，近20项，内容涉及工商综合类、商标、矿冶、铁路、金融、商品赛会、度量权衡、经济社团等各个方面。

晚清的商法有不足之处。首先，这些法规的制定和颁行多为匆匆上马，来不及仔细研究、推敲，极不全面，如清末有关专利、契约、保险、航海等方面的法规一直没有制定。已经颁布的法规中某些规定很不具体。其次，这些法规主要是抄袭日本、德国的商法，因此，多与中国国情不合，很难真正施行。如《破产律》一项，由于其仿自日本的破产法，有些规定与中国的惯例严重冲突，因而遭到清政府户部和财政部的极力反对，为此，清政府不得不于1908年1月废止该律。

二、晚清商人自拟商法的努力

商人的立法意识增强，自拟商法行动的主要动因是晚清政府的经济立法举措虽然“推轮牢路，原功至巨”，但政府在制定法规的过程中独断专行，只是依靠官方的力量，完全不与商人商议，因此，不合乎中国的国情和商情，很难加以实行。如上海预备立宪公会指出：“政府颁布商事法令，断不与商人协议，致多拂逆商情之处，是非徒足以保护，而且转多窒碍。”另外，商人们认为，清政府先前所颁布的各项经济法规有应急之嫌，缺乏内在联系，难以形成完整的商法体系，而中国所需的是一部完整的商法。

首先，商事立法应以商人为主体，体现主权在商的立法原则，由商人自订，政府认可。参与商法讨论的商人们指出：“商法既为保护商人、推广贸易之用，则编纂商法之事，自于商人之利害较切。商人无制定法律之权，然依商事惯习而类编法规，以相约束，至得政府认可，而进为全国商法法典则固。”他们进而以西方商法典的起源为例，指出：“考商法之起源，与他种法律不同，不但异于刑法，亦且异于民法。民法渊源罗马，自古由国家制定，而商法则仿于地中海岸之商业惯例。在西文十七世纪以前，一切海上商法，如罗尔德海法及屋来伦海法等，全由商人以私人之劳力而编定。”其结论是：“商法之编定，由商人自为较之出于政府更便调查，有推行之利而无隔膜之弊。”商人们在讨论中还指出，清政府业已颁布的各种经济法规之所以难以真正实行，关键就是商人没有参与而全凭政府一手操办。《农工商报》上所发表的一篇评论将这种制定商法主权在商的思想表达得更为清楚：“订定法律，其权操于政府，而东西各立宪国，其订定法律，权操于国民，订定商法，权操于商民，政府只有认可宣布之权耳。故其商法随时改良变通，绝无阻碍，而商务得以发达。”

其次，商法的制定要与商事习惯调查相结合，商法必须合于本国的商事习惯，从商事习惯中自然地归纳出来，再加以汇集。清末为制定商法而开展的商事习惯调查，是中国有史以来规模最大的一次对商业组织、商业条规和商事习俗进行系统调查的活动。此次调查又是官、商双方结合进行的。在商人一方，自1907年上海首次商法讨论会后便开始在各地商会着手进行，主要调查合伙经营方面的经商习惯，为修订《公司法》做准备。清政府原颁布“欲以民间所调查者供政府之采择，故必求其完备”，也于1907年启动沈家本修法。在政府方面的商事习惯调查中，商人不仅表达了自己的意愿，而且还诉诸行动，在中国首次大规模的商事习惯调查中扮演了重要角色。

再次，自拟商法。在上海预备立宪公会的发起下，由上海商务总会、上海商学公会等联合发起商人自拟商法活动，“广征意见，请各举代表来沪，共商办法”，得到全国各地商会的广泛响应。1907年11月，海内外85个商会的代表齐集上海愚园举行第一次全国商法讨论大会，会期两天，专门讨论由商人自拟商法问题，以达到“联合全国商人自造商法草案，要求政府施行”的目的。1909年12月，预备立宪公会和上海商务总会又召集全国各地商会代表在上海举行了第二次商法讨论会，有72个商会派代表出席了会议。会议对已成稿的《商法》第一编“公司法”和第二编“商法总则”进行了讨论和修订，一致通过后，公推秦瑞瑜和孟昭常二人“为代表赴京，将商法呈部”。这部商法草案为清政府农工商部所采纳，将之与修订法律馆所聘日本法学家志田钾太郎所起草的商律草案相综合，修订为《大清商律草案》，于1910年提交资政院审议颁布。后因辛亥革命爆发未及颁布，但却成为民国初年续修商法的基础。

三、商事裁判与商人司法意识

清政府的司法能力正如陈炽所说：“中国积习相沿，好持崇本抑末之说，商之冤且不能白，商之气何以得扬？即如控欠一端，地方官以为钱债细故，置之不理已耳，若再三渎控，且将关押而罚其金。”1898年以后，清政府设立商务局，由该局兼理商事纠纷，但商务局仍系官方机构，局务操之于官僚之手，“中国商民平日与官场隔阂，情谊未能遽孚，而不肖官吏或且牵掣抑勒，甚至报关完税多所需索，商舱验放到处留难，遇有词讼，不能速为断结，办理不得其平，以致商情不通，诸多阻滞”。在商人的强烈要求下，1904年，清政府颁行《商会简明章程》，谕令在全国设立商会，同时规定商会有权调处商事纠纷。《章程》第十五条规定：“凡华商遇有纠葛，可赴商会告知总理，定期邀集各董秉公理论，以众公端。如两造尚不折服，任其具票地方官核办。”由此，商会调处商事纠纷的职权明载条文，得到清政府认可。于是，各地成立商会时，纷纷把受理商事纠纷、保护商人利益写进章程，并设立专门的机构来负责受理商事纠纷。

有人认为“官府不能办结之事，万勿交商会办理”，因为“官府刑讯理处之倪穷，商会焉能处理也”，而且商会又不可能像官府那样雇用侦探和巡查人员来办理案件，因此，“（商事）裁判所万不可有”。后来采取比较折中的办法，由商会设评议处，选任评议员若干名负责评议和调处各种商事纠纷。

当时，一般将这种商会调解、处理商事纠纷的现象称为“商会理案”，它是商人司法参与意识的直接体现。商人以“理案”的方式来调处商事纠纷，与传统行会集众“公议”行内纷争存在着历史的渊源关系，但二者又存在明显的区别。商会“理案”是在近代商品经济有所发展的时代背景下产生的，其“理案”职能载之于国家的明文规定，订有专门的理案章程，配置有专门的理案人员，并依照一定的程序进行，结案后按统一的格式上报有关衙署。因此，这种理案实际上已具有某种“民间法庭”的性质，在组织形式和程序上较为接近现代法制社会中比较流行的商事仲裁制度，即由商业纠纷双方邀请共同信任的第三方（即仲裁机构）调处裁决纠纷。如时论所评：“商会有评论曲直之权，无裁判商号诉讼之权。今若是，商会俨然公庭。”当然，从法理的角度看，商会通过“理案”的形式对商事纠纷进行调处，本质上仍属于诉讼程序之外的民间调处，有别于官方（当时主要是州县衙门）所从事的诉讼调处。也就是说，它尚未进入正式的民间司法审判程序之中，商会调解不了移交官府审理之后，才算进入正式的民事司法审判程序。正式成讼的案件，如果官府考虑案情较轻，又往往移交到商会调处。这样，商会事实上又不得不处理一些业已成讼的案件。民国初年，天津商会评议股即将受理案件对象明确规定为“未起诉之前工商业者声请评议者及起诉后受法院委托者，本股均受理之”。

晚清商会理案的最大特点，是破除了刑讯逼供的衙门积习，以理服人，秉公断案，主要采取倾听原、被告双方申辩以及深入调查研究、弄清事实真相、讲明道理的办法以调整商会理案的效果，总的来讲是非常显著的，工商户交口赞誉，遇到事情，“到会中诉，朝发夕行，不受差投需索之苛，并无案腰围绊之累，各商藉资保护，受益浅鲜”。商会理案意味着晚清民事司法制度开始发生了某些新的变化，对这种新变化，官方的态度是非常矛盾的，一方面他们对商会理案的成效表示欣赏，但另一方面又对商会理案可能会对地方官司法权限所构成的威胁表示出强烈的戒备心理。

1909年，湖州劝业道曾批示武康县商务分会章程：“查核所拟章程，诸多不合，并有理案、问案等名目，尤属侵越行政之权。即欲调处商界争端，亦仅能由该会协议和息，不得受理诉讼。”此批示在《华商联合报》刊出后，立即受到许多商会和商人的指责。对于初步取得的商事裁判权，商会采取比较强硬的态度加以维护。官方并没有作出太大的让步，而是对商会的商事裁判权作出了诸多限制。首先，商会的部分裁判权与官方衙署的绝对司法权之间有着明确的界限，商会有权处理的只是情节较轻的商事纠纷，绝对不允许参与刑事案件及与商事无涉的民事案件的审理。1903年江苏省农工商务局为处理商事诉讼权限专门照会苏州商会，强调：“其有刑盗重大案件，仍由各商民自赴本管有司衙门控告……以清界限。”其次，商会的裁判被严格地置于官方的监督和控制之下，官方衙署享有最终裁决权。有清一代，州县一级衙门从未放弃对普通民事案件的自理权（即完全的管辖权）。《商会简明章程》第十五条规定：如涉讼双方不服从商会的处理，“准其察地方官核办”。凡是“经商会调处而不折服，或不愿商会调处者”，均可向商务局裁判员申诉，“听候示期集讯”。

1911年，清政府对民事审判制度作了进一步调整以限制商会的裁判权，规定在各地设立各级审判厅，“商事诉讼自应一概归并”，凡未设审判厅的地方，商事诉讼“应暂仍旧贯，由府州县受理”。这一制度性规定，形成了商会、商务局、审判厅和府州县均可受理商事纠纷的复杂格局，但基本司法权力仍掌握在府州县级地方官手中。1911年10月农工商部专门下文各地商会，强调“嗣后商人争讼，未设审判厅地方，应仍赴府州县呈诉。上控案件，本部及劝业道概不受理”。官方对商会理案的司法监督主要通过每年申报一次的“理案箔”体现。该“理案箔”有统一的格式，要求各商会将受理的案件按月填入，开明案由、原被告和中证人姓名、理结情况、时间等，以便“事前既易研求，而事后亦易于考查”。官方与商会在商事裁判上形成一种既相互依赖，又相互矛盾、摩擦的复杂关系。

进入民国后，在没有初级审判厅的地方，则由县知事兼理民刑事案件。在商事审判方面，基本剥夺了商会的商事裁判权，明确规定商事审判归并到各级审判厅和县知事办理，于是围绕“商事公断处”的设立及其职能，官商之间不尽相同的司法理念逐渐显得明晰起来。

民国成立不久，政府便在所谓“司法独立”理念的支配下，欲以商事公断处的机构来规范商会对商事纠纷的调处，试图把商会的司法权限限制在仲裁的范围之内。袁世凯政府在司法审判上基本沿用前清的“四级三审”制，加强了各地县知事的司法权限。商会只能通过商事公断处来进行商事纠纷的仲裁。1913年1月，北洋政府司法、农商两部会订并颁布的《商事公断处章程》规定：“商事公断处附设于各商会，公断处对于商人间商事之争议立于仲裁地位，以息讼和解为主旨。”商事公断处并无实际的司法裁判权限，其判决很可能只是一纸空文，最后还得依赖于法院，与晚清商会享有的商事裁判权相比，无论其独立性还是权威性都被打了大折扣。在商人看来，这是自己的司法自治权受到了侵夺，但在官方看来，这却是司法规范化、法制化的必然结果。

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