《汉书·刑法志》说：“汉兴，高祖初入关，约法三章曰：‘杀人者死，伤人及盗抵罪。’蠲削烦苛，兆民大说。其后四夷未附，兵革未息，三章之法不足以御奸，于是相国萧何攈摭秦法，取其宜于时者，作律九章。”这则材料成为萧何制定《九章律》的最早依据。然而，《九章律》早已不传，《汉书·刑法志》中也没有提及具体内容，鉴于《九章律》、萧何的深远影响，后来学者颇为关注《九章律》的内容问题。对于这一问题，唐代成书的《晋书·刑法志》如是描述：“是时承用秦汉旧律，其文起自魏文侯师李悝。悝撰次诸国法，著《法经》。以为王者之政，莫急于盗贼，故其律始于《盗》、《贼》。盗贼须劾捕，故著《网》、《捕》二篇。其轻狡、越城、博戏、借假不廉、淫侈、逾制以为《杂律》一篇，又以《具律》具其加减。是故所著六篇而已，然皆罪名之制也。商君受之以相秦。汉承秦制，萧何定律，除参夷连坐之罪，增部主见知之条，益事律《兴》、《厩》、《户》三篇，合为九篇。”根据此段文字，《九章律》实由《盗》、《贼》、《囚》、《捕》、《杂》、《具》、《兴》、《厩》、《户》九篇组成。这一说法影响深远，成为萧何制定《九章律》的直接依据。

像萧何制定《九章律》这样重大的事件，为何《史记》没有明确的记载?后人不免会产生这样的疑问。如果仔细检阅《史记》，我们发现同萧何同汉代律法相关的文字唯有以下两条：其一，《史记·萧相国世家》“太史公曰”：“及汉兴，依日月之末光，(萧)何谨守管籥，因民之疾法，顺流与之更始。”其二，《史记·太史公自序》：“萧何次律令”。这两则材料都没有提及《九章律》这一名称。倘若萧何确曾制作了《九章律》，依据司马迁的史学素养，断然不会疏忽不提，所以后人颇为怀疑萧何制作《九章律》记载的真实性。

依据传世文献，王充在其名著《论衡》中最早提出了《九章律》并非萧何制作的说法，他在《论衡·谢短篇》中说：“问曰：‘《九章》，谁所作也?’彼闻皋陶作狱，必将曰：‘皋陶也。’诘曰：‘皋陶，唐、虞时，唐、虞之刑五刑，案今律无五刑之文。’或曰：‘萧何也。’诘曰：‘萧何，高祖时也。孝文之时，齐太仓令淳于德有罪，徵诣长安。其女缇萦为父上书，言肉刑一施，不得改悔。文帝痛其言，乃改肉刑。’案今《九章》象刑，非肉刑也。文帝在萧何后，知时肉刑也。萧何所造，反具肉刑也?而云《九章》萧何所造乎?”(黄晖撰：《论衡校释》，中华书局，1990，第564—566页)王充、班固生活在同一时代，倘若考虑班固死前《汉书》仍未完稿这一事实，王充在撰写《论衡》时并不能看到《汉书》，那么依据文献完成年代顺序，我们首先知道的是《九章律》并非萧何制作的史实。

基于这样的史实，如果要论证萧何制作《九章律》的真实性，必须首先论证汉代是否有《九章律》，萧何是否制作律令两个问题。只有这两个问题都解决了，我们才能进一步探讨萧何制作《九章律》的真实性。

上引《论衡》中有“今《九章》象刑”的文字，《汉书·刑法志》中也有“作律九章”的表述，而与王充、班固同时代的应劭在其名著《风俗通》中也有“皋陶谟虞，始造律，萧何成九章，此关诸百王不易之道也”([隋]虞世南撰：《北堂书钞》卷四五《律令十三》，天津古籍出版社，1988，第160页)的记载。基于这些材料，汉代存在《九章律》应该是可以确定的。

那么萧何是否制作律令?西汉末杨雄在《解嘲》中说“甫刑靡敝，秦法酷烈，圣汉权制，而萧何造律，宜也。”(《汉书·杨雄传下》)东汉末文颖说“萧何承秦法所作为律令，《律经》是也。”(《汉书·宣帝纪》颜师古注)，两则材料均提及萧何制作律令。如此，《史记》中“萧何次律令”的记载当属真实。

汉代存在《九章律》，萧何曾制作律令，这两个问题已然解决。那么，萧何制作的律令与《九章律》是什么关系?王充长期被正统思想解读为“背经离道、好奇立异”之人，因此《九章律》非萧何制作的说法流传不广，而《汉》、《晋》二书号称“正史”，《唐律疏议》、《唐六典》等均属官修，所以正统思想大多奉行萧何制作《九章律》的说法，故而在唐代修纂《晋书》之后，萧何是否制作《九章律》的争论也就沉寂了下来。

1975年12月，湖北省云梦县睡虎地发现了大量秦代竹简，其中《秦律十八种》、《效律》、《秦律杂抄》、《法律答问》、《封诊式》、《为吏之道》等都是涉关秦朝法律的文书，后来编入《睡虎地秦墓竹简》一书，由文物出版社在1978年11月出版。该书出版，让久违了的秦朝法律文书得以真切展现在我们眼前，兴起了秦汉法律研究的一个高潮。于是，萧何是否制作《九章律》等古老话题再次进入学者们的视野，并迅速成为学界研究的一个热点。在众多的研究中，殷啸虎、韩国磐两位先生的研究较具代表性。

殷啸虎《〈九章律〉考辨》(《历史教学》，1990年第1期)一文结合传世文献与出土秦律，对《兴》、《厩》、《户》三律内容、形式进行了考察，发现它们均依据秦律，最终得出“汉《九章律》是萧何及其后人根据秦律整理删定而成的”结论。韩国磐《萧何九章皆沿秦律而来》(《厦门大学学报》，1990年第3期)在《晋书·刑罚志》的基础之上，确定了李悝《法经》及汉《九章律》的篇目，然后依据出土秦律，对相关内容进行逐条辩证，发现汉《九章律》全部沿袭秦律而来。综合殷、韩二位先生的研究，我们可以得出如下的结论：萧何根据秦律来编次汉律，初步整理出九个方面的规范，经过后人增改删削，从而形成了《九章律》;我们之所以形成《九章律》由萧何制作的认识，根源在于误解古籍。

汉代律法早已不存，因此萧何编次律令的具体内容长期不为世人知晓。睡虎地秦律的出土，使我们可以根据汉承秦制的传统思路，结合《史记》、《汉书》等相关史籍的记述，部分推测出萧何编次律令的内容，舍此之外，别无它途。1983年12月，湖北江陵张家山247号汉墓出土竹简2787枚，包括《二年律令》、《奏谳书》、《脉书》、《引书》、《算术书》、《盖庐》、《历谱》、《遣策》8种古文献，后由文物出版社于2001年11月整理出版。其中，《二年律令》共有竹简527枚，包括贼律、盗律、具律、告律、捕律、亡律、收律、杂律、钱律、置吏律、均输律、传食律、田律、囗市律、行书律、复律、赐律、户律、效律、傅律、置后律、爵律、兴律、徭律、金布律、秩律、史律27种和津关令1种;《奏谳书》共有竹简228枚，汇编了春秋至西汉初期22个议罪案例，不少案例是完整的司法文书。《二年律令》和《奏谳书》使亡佚已久的汉律得以重现，不仅使秦、汉律法比照研究成为可能，而且从中还可以了解秦汉法律实施状况，填补秦汉律法记载多方面的空白。

《二年律令》是吕后二年(前186)施行的法律，可能不是汉代律令的全部内容，但是却保留了萧何编次律令的基本面貌。不过，由于《二年律令》包括27种律和1种令，如何理解它与九章律之间的关系?虽然目前学界尚未达成共识。但是，关于这一问题的深入探讨实属必要，它必将在更高层次、更广层面上推动汉代律法体系分类与构造的进一步研究，而这对于理解萧何编次律令的卓越贡献，以及其在汉代律法中的奠基地位将大有裨益。

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